Tema 11. Desempleo. Respuestas test.

Tema 11. Desempleo. Artículo Doctrinal.

LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO EN LA RECIENTE

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

Luis Fernando De Castro Mejuto

Magistrado especialista de la Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doctor en Derecho

APROXIMACIÓN A LA JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTE

SOBRE EL SUBSIDIO DE DESEMPLEO

La protección por desempleo tiene en España un carácter compulsivo, exigido por el artículo 41 de la CE (cuya legislación ordinaria se encuentra en los art. 203 y 234 de la LGSS). Originalmente, el subsidio de desempleo se relacionaba con la seguridad y con el modelo contributivo. Es decir, se pretendía que el subsidio se percibiera en la época que no se encontraba sin trabajo y su duración dependería del tiempo cotizado anteriormente. Pero, la crisis ha afectado considerablemente esta situación, dando lugar a una base asistencial, donde  se proporcionarán prestaciones a personas sin empleo necesitadas y sin una relación con el anterior desempeño de un trabajo.

Dentro de esta jurisprudencia sobre el subsidio de desempleo, podríamos distinguir tres grupos: jurisprudencia reiteradísima, jurisprudencia reiterada y jurisprudencia en formación.

RELACIÓN DE CRITERIOS CONSOLIDADOS EN EL TRIBUNAL

SUPREMO.

1.     

Doctrina reiteradísima

Existen dos criterios judiciales que podríamos integrar en este apartado: por un lado, “reintegro de las prestaciones de desempleo instado por el Servicio Público de Empleo Estatal contra una empresa, por contratación temporal abusiva y fraudulenta” y por otro lado, el criterio judicial fijado por dos sentencias distadas en los últimos años.

2.      Doctrina reiterada

Se sitúan resoluciones que insisten en la misma línea doctrinal, pero todavía no tan constantes. En cuanto a las que reiteran doctrina menos consolidada, se pueden destacar once Sentencias del Tribunal Supremo.

3.      Jurisprudencia de formación

Donde incluiré aquéllas que han marcado criterio, innovando o modificando una orientación hasta este momento vigente, y han supuesto un cambio de tendencia que previsiblemente se mantendrá.

Tema 11. Desempleo. Test.

Tema 11. Desempleo. Sentencia.

Tribunal Supremo

(Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 18 octubre 2012

 

El actor demandó al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL(en adelante SEPEE), puesto que en fecha 22/03/10 10 se le comunica por el organismo demandado el inicio de procedimiento sancionador por no comunicar la pérdida de los requisitos para su percepción habiendo generado cobro indebido en cuantía de 15368,64 euros debido a la salida al extranjero incumpliendo los requisitos del art.único 3 RD 200/2006.

 

El actor llevaba  percibiendo esta prestación de desempleo desde el día 16/06/2008, por motivos familiares tuvo        que ausentarse de España desde el 4 de agosto hasta el 25 de este mismo mes. La sentencia dictada en instancia es estimada a favor del actor, ya que el desplazamiento al extranjero por un tiempo inferior a 90 días no supone un traslado de residencia y, no conlleva la extinción de la prestación sino la suspensión de la misma.

 

Ante tal resolución, el SEPEE recurre en suplicación por la representación letrada del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual estimaba el recurso de suplicación interpuesto por el SEPEE, y en consecuencia, revocaba la resolución dictada en la instancia.

 

La parte demandante formalizó el recurso para la unificación de doctrina, que posteriormente se admitió a trámite. Finalmente el recurso de casación para la unificación de doctrina fue estimado, desestimando así el recurso interpuesto por el SEPEE y confirmando la sentencia de instancia.

Tema 10. Protección familiar. Respuestas test.

Tema 10. Protección familiar. Artículo doctrinal.

El desarrollo reglamentario de las prestaciones familiares de la Seguridad Social

Por José Antonio MARTÍNEZ LUCAS

Letrado de la Administración de la Seguridad Social

Diario La Ley, Nº 6388, Sección Nuevas Normas, 28 Dic. 2005, Ref. D-302, Editorial LA LEY

LA LEY 5382/2005

·         Prestaciones familiares contributivas.

Tienen la consideración de prestaciones familiares contributivas aquellas que tienen como período de cotización efectiva del primer año de excedencia, con reserva de puesto de trabajo, a los que el trabajador tiene derecho a disfrutar por el cuidado de cada hijo nacido o adoptado, o de un menor en los supuestos de acogimiento permanente o preadoptivo. Esta prestación podrá ser ampliada en los casos de excedencia por cuidado de familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo.

 Su duración será de 15 a 18 meses cuando se trate de familias numerosas de categoría general o especial.

·         Prestaciones familiares no contributivas.

o   Asignación económica por hijo o menor acogido a cargo.

Se tendrá derecho al percibo de una prestación económica por hijo a cargo del beneficiario, menor de 18 años o mayor con minusvalía igual o superior al 65%, así como los menores acogidos.

Se han dado algunas novedades:

§  Compatibilidad de la pensión de orfandad con la asignación económica por hijo menor o igual a 18 años minusválido a cargo.

§  La prestación económica se conserva en los supuestos de trabajadores trasladados por su empresa fuera de territorio español que estén en situación asimilada a la de alta y se encuentren cotizando.

§  Acuerdo de proporcionalidad: cobro de la prestación en caso de custodia compartida, en proporción al tiempo en que le haya sido reconocida la custodia del menor.

§  Límite de ingresos para tener derecho a la prestación: totalidad de los ingresos en su valor bruto, sin deducciones.

o   Prestación económica por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos.

Tiene como objeto compensar el incremento de los gastos derivados del nacimiento del tercer o sucesivos hijos o adopción, cuando estas no superen el mínimo de los ingresos. En este caso no se incluyen los acogimientos.

Si se trata de hijos con una minusvalía igual o superior al 33% se computará el doble.

La cuantía por hijo a partir del tercero es de 450,76 euros.

o   Prestación económica por parto o adopción múltiple.

Su finalidad es compensar el aumento de gastos ocasionados en las familias como consecuencia de parto o adopción múltiples. Aquí tampoco se incluyen los acogimientos múltiples.

Cuantía:

Nº hijos nacidos	Nº de veces de importe mensual del SMI	Importes para el año 2005
2	4	2 4 2.052,00
3	8	4.104,00
4 y más	12	6.156,00

·         Consideración como períodos cotizados en situaciones de violencia de género.

Los períodos de suspensión con reserva de puesto de trabajo o de cesación en su actividad por cuenta propia para hacer efectiva su protección se computan la determinación de la base reguladora y el porcentaje aplicable, y se considera a las beneficiarias en situación asimilada a la de alta para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social.

Las empresas disponen de un plazo de 15 días para comunicar a la TGSS el inicio y finalización de las suspensiones del contrato con reserva del puesto de trabajo de las trabajadoras víctimas de violencia de género.

·         Causas de extinción de la pensión de orfandad.

El matrimonio es causa de la extinción de dicha pensión, salvo en los supuestos en que el pensionista padezca una minusvalía igual o superior a 65%. No obstante, ésta sí será incompatible con la posterior pensión de viudedad, debiendo optar por una u otra.

·         Prestaciones económicas por maternidad.

En caso de que la madre falleciera durante o con posterioridad al parto, el otro progenitor tendrá derecho a la prestación económica por maternidad, siempre que acredite los requisitos exigidos.

Tema 10. Proteción familiar. Sentencia.

Sentencia T.S. (Sala 4) de 20 de septiembre de 2011

 

La actora con una minusvalía reconocida del 65% convivía con sus dos hijos y con su padre, subsistían gracias a la pensión de este por incapacidad permanente total para su profesión habitual en cuantía mensual de 767'60€. El padre de la actora fallece y esta se dispuso a solicitar a favor de sus hijos la prestación a favor de familiares por el fallecimiento de su padre, que le fue denegada.

Ante esto la actora demando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, dictó sentencia en la que se estimaba la demanda interpuesta por la actora, declarando el derecho de sus hijos a percibir la pensión a favor de familiares y condenando al INSS a abonar la cuantía que legalmente procesa.

 

El INSS interpuso un recurso de suplicación ante la sentencia dictada en la instancia, alegando que uno de los requisitos fundamentales para recibir la prestación a favor de familiares es ser huérfano de padre y madre. Tal recurso fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, afirmando la sentencia recurrida.

Ante esto, el letrado del INSS, interpuso un recurso de casación para la unificación de doctrina, el cual se admitió a trámite.

Finalmente, el recurso fue desestimado afirmando la sentencia dictada en la instancia puesto que la situación protegida, que no es otra, que el estado de necesidad y desamparo en que se encuentra una persona cuando desaparecen sus medios de subsistencia, al fallecer la persona que se los venía proporcionando. En este caso la nieta del causante tiene madre, con la que vive -no tiene padre reconocido-, la misma, con una minusvalía reconocida del 65%, cuenta como único medio de subsistencia una pensión de orfandad que, tal como ha quedado consignado en la sentencia de instancia, le proporciona unos ingresos insuficientes para cumplir con la obligación alimenticia que le viene impuesta, por el artículo 154.1.º del Código Civil. Es por esto que se procede a desestimar el recurso y afirmar la sentencia dictada en la instancia.

 

Tema 10. Protección familiar. Test.

Tema 9. Muerte y supervivencia. Respuestas test.

Tema 9. Muerte y supervivencia. Sentencia.

Sentencia T.S. (Sala 4) de 14 de febrero de 2012

El causante es declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. La Mutua interpone recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País formalizado por la misma parte, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, seguidos a instancia de la citada Mutua contra la esposa del causante, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre MUERTE Y SUPERVIVENCIA.

El Juzgado de lo Social de Bilbao n.º 6 dictó sentencia en la que se desestima la demanda interpuesta por la Mutua en materia de contingencia y declara que la pensión de viudedad deriva de enfermedad profesional, siendo por tanto la Mutua la responsable del auxilio de defunción y de la indemnización especial a tanto alzado.

En dicha sentencia se declara que el esposo difunto de la actora estuvo afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, y prestó servicios para la empresa asociada de la Mutua como Oficial de 1 Albañil, siendo la aseguradora de las contingencias profesionales la mutua demandante, pasando a continuación el trabajador a percibir prestación por desempleo. El INSS dicta resolución reconociendo al trabajador afecto de IP Total derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos económicos, por presentar un diagnóstico de eczema de contacto al cemento. La responsabilidad de la prestación recayó en las entidades gestoras INSS-TGSS. El INSS dicta resolución, por el que da traslado a la Mutua del expediente de viudedad, auxilio de defunción e indemnización especial a tanto alzado de la que hoy es beneficiaria la esposa del demandante, reconociendo las Entidades Gestoras que la contingencia de dichas prestaciones es la de enfermedad profesional, y declarando la responsabilidad de la Mutua. El fallecimiento del trabajador se cursó por insuficiencia respiratoria, por neoplasia pulmonar con metástasis malar, hepáticas y óseas. Posteriormente, se presentó la preceptiva reclamación previa que fue desestimada dejando abierta la vía jurisdiccional.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Mutua, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia desestimando el Recurso de Suplicación formulado por la Mutua, contra la sentencia del Juzgado de 1° Social num. Seis de los de Bilbao, por lo cual se ratifica. Igualmente se condena a la citada al pago de las costas causadas en la presente instancia, y la Mutua perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

 La Mutua formuló recurso de casación para la unificación de doctrina. Se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por parte del INSS, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso.

Finalmente, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Mutua, frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.  Por otro lado, se declara que la prestación de Viudedad reconocida a la actora por el fallecimiento de su esposo no deriva de enfermedad profesional, sino de enfermedad común, y por lo mismo se exonera a la recurrente Mutua de cualquier responsabilidad por las prestaciones derivadas de tal acaecimiento.

En este caso, estamos de acuerdo con la resolución que se dicta, ya que al comprobarse que el fallecimiento se deriva de enfermedad común y no profesional, a la Mutua no le corresponde indemnizar.

Tema 9. Muerte y Supervivencia. Artículo doctrinal.

Viudedad: cambio de doctrina

El artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS),  establece que los cónyuges separados o divorciados, para tener derecho a la pensión de viudedad, además de los requisitos exigidos con carácter general, deben ser acreedores "de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil.

Se presume de pleno derecho que en un matrimonio aparte de un vínculo matrimonial también hay uno económico. De aquí que se conceda al cónyuge supérstite la prestación de viudedad cuando concurran los requisitos generales . En los supuestos de separación o divorcio, la situación de dependencia económica no se presume, por ello es preciso constatarla de algún modo y la técnica utilizada por el legislador es la de entender que sólo tienen derecho a la prestación los que perciben una pensión compensatoria.  

La pensión compensatoria viene establecida en el artículo 97 del Código Civil  "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

La pensión compensatoria es por tanto distinta a la pensión alimentaria, pues esta última trata de dar cobertura a una "situación de necesidad" en la que pudiera encontrarse uno de los cónyuges; mientras que la pensión compensatoria trata de reequilibrar o compensar la situación de "desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges".

De hecho, el Tribunal Supremo admite la compatibilidad entre las dos pensiones. En suma, "la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges"; por ello, deberá tenerse en cuenta para su fijación, la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, etc.

El legislador actúa según la finalidad requerida por su parte que suele ser "ceñir el derecho a la pensión de viudedad a quienes estaban separados o divorciados del causante a los supuestos en que la muerte pone fin a la fuente económica que el fallecido representaba".

Una vez que se llega a que esta es la finalidad perseguida por el legislador, el siguiente paso es entender que la técnica empleada por aquel condicionando la obtención de la prestación de viudedad a la percepción de una pensión compensatoria es inadecuada.

De hecho la situación de necesidad o pérdida de fuente económica también se da, y con mayor grado de urgencia, en los supuestos de pensión de alimentos. Por ello, el Tribunal Supremo concluye que dicha situación de dependencia económica existirá "cuando el solicitante de la pensión acredite que era acreedor de pensión a cargo de aquel, sea cual sea la denominación, o su naturaleza jurídica". A partir de ahora, lo esencial será, por lo tanto, "el estado de necesidad del supérstite", el cual podrá acreditarse no sólo por la percepción de una pensión compensatoria.

En nuestra opinión, la decisión de la mayoría trata de corregir una defectuosa técnica legislativa, pues parece claro que la finalidad del legislador es la referida. Para ello, es cierto, se incurre en una cierta dosis de voluntarismo, pues la solución a la que se llega colisiona con el tenor literal de la norma. Pero, probablemente, esta sea la única forma de obtener una solución conforme a los fines buscados por el legislador y, de existir un cierto activismo, se trata de un activismo moderado, pues el Tribunal no se aparta, sino que contribuye a la realización de los fines pretendidos por la ley.

 

Tema 9. Muerte y supervivencia. Test.

Tema 8. Jubilación. Respuestas test.

Tema 8. Jubilación. Sentencia.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª)

Sentencia de 22 de noviembre de 2013

El demandante presentó en el Instituto demandado solicitud de jubilación, iniciándose el correspondiente expediente administrativo. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda del trabajador que había solicitado pensión de jubilación del Régimen General (RG), siéndole denegada por no hallarse al corriente del pago de las cuotas de determinados periodos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

El demandante recurre la sentencia, y se admite la posibilidad de que las deudas del RETA incidan en el derecho a la prestación solicitada en el RG, con la particularidad de que el pago de los atrasos, efectuado por el demandante a instancia de la Entidad Gestora, no sirva para cumplimentarse el requisito de hallarse al corriente en el RETA por cuanto la Tesorería General del Seguridad Social (TGSS) lo aplica a otras deudas del mismo interesado, por las que se sigue un mismo expediente de apremio pese a obedecen la mismas a otra obligación.

Al actor se le invitó al pago de las cuotas no satisfechas en el RETA, ingresando éste la cantidad indicada por la TGSS como adeudada en tal concepto. No obstante el sistema de recaudación aplicó el abono a otra deuda distinta, contraída con la Seguridad Social en el RG, como empresario. El INSS deniega el reconocimiento de la prestación de jubilación por no hallarse el solicitante al corriente del pago de cuotas, pese al ingreso efectuado. Se alza el demandante en casación para unificación de doctrina. También en el caso allí enjuiciado se había denegado al demandante la pensión de jubilación por no hallarse éste al corriente del pago de cuotas en el RETA. Se daba igualmente la circunstancia de que el solicitante mantenía una deuda en el RG de la Seguridad Social en calidad de empresario y el abono de las cantidades efectuadas a raíz de la invitación al pago a los efectos de su pensión de jubilación fue imputado por la TGSS a la deuda contraída en el RG en calidad de empleador.

Finalmente, se estima al actor la demanda inicial, declarando el derecho del demandante a la pensión de jubilación solicitada, en el porcentaje correspondiente a los años acreditados de cotización. Sin costas. 

En nuestra opinión es justo que el trabajador reciba la pensión de jubilación, ya que pagó sus deudas, y por tanto le corresponde la pensión de jubilación respecto a los años que ha cotizado.

Tema 8. Jubilación. Artículo doctrinal.

La jubilación anticipada a los 61 años, excepción a extinguir en 2019

El pasado seis de septiembre de 2014 el Gobierno corrigió el criterio que denegaba la jubilación anticipada de aquí a 2019 a unos 30.000 trabajadores despedidos antes de abril de 2013 que esperaban prejubilarse a los 61 años con 30 años cotizados y que finalmente serán los últimos que podrán jubilarse en esas condiciones.

Este colectivo de trabajadores es la única excepción a la ley vigente, reformada en 2013, puesto que ahora se exige tener más edad y más años cotizados para acceder a una jubilación anticipada, tanto si se llega por causas forzosas como voluntarias.

En la actualidad se exigen 61 años y dos meses de edad más 33 años cotizados a la Seguridad Social para acceder a una jubilación anticipada forzosa en caso de despido, que se elevan a 63 años y dos meses más 35 años cotizados si la jubilación es por voluntad del trabajador. Además, el porcentaje de reducción que se aplica a la pensión anual llega al 7,5 % si el retiro anticipado es obligado y hasta el 8 % si es voluntario.

Esta edad de jubilación se va retrasando cada año es virtud del régimen transitorio desde una de la reforma de las pensiones establecida por el Gobierno socialista allá por el 2011. En la actualidad la edad ordinaria de jubilación es desde  los 65 años y un mes en 2013 hasta 67 años en 2027.

De esta forma, la edad para la jubilación anticipada forzosa siempre será cuatro años inferior a la edad ordinaria de jubilación (63 años cuando se llegue a 67), mientras que a la voluntaria se podrá acceder sólo dos años antes.

Actualmente , jubilarse antes de tiempo hace necesario tener más edad y más años de cotización a la Seguridad Social, y supone quedarse con una pensión menor, puesto que los coeficientes de reducción son mayores.

Tema 8. Jubilación. Test.

Tema 7. Incapacidad permanente. Respuestas test.

Tema 7. Incapacidad Permanente. Artículo doctrinal.

El papel de la empresa en la incapacidad permanente.

Pedro Rabanal Callejo.
Magistrado y Profesor titular, en excedencia, de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Vigo.

A partir de los noventa, la Jurisprudencia no admite que la empresa tenga la legitimación para intervenir en el procedimiento de declaración de incapacidad permanente, exceptuando cuando es responsable de las prestaciones, justificando que no tiene interés directo para interferir en la relación jurídica (en relación a la Seguridad Social) existente entre el beneficiario y la Entidad Gestora, de modo que el estado de invalidez del beneficiario no se fundamente en implicaciones patrimoniales para la empresa, y los interés que ésta pueda tener, derivados del contrato de trabajo, pueden ser atendidos por otras vías, señaladamente, la extinción por ineptitud sobrevenida, en su caso.

Esta doctrina plantea en cambio muchos problemas prácticos, porque el despido objetivo ni es adecuado para el mantenimiento de esos intereses, ni resulta tampoco la mejora forma de proteger al trabajador afectado de algún tipo de invalidez, y ni siquiera está claro que se trate de una opción realmente aceptable. Por lo que, lo planteado puede llevarnos a muchos problemas como hemos mencionado anteriormente, ya que no se considera la mejor opción para proteger al trabajador afectado.

También existen situaciones parecidas a las mejoras voluntarias de prestaciones o el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que hacen que el empresario tenga un interés empresarial más directo y más patrimonial. Todo esto vería mejor la intervención de la empresa respecto a la declaración de incapacidad permanente (siempre mirando por el bienestar del trabajador y la Entidad Gestora, que son los grandes protagonistas en este ámbito). Cuando la empresa tiene un interés directo en las mejoras voluntarias de prestaciones o en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, las condiciones del trabajador mejorarán.

En conclusión, la empresa ya no tiene competencia a la hora de declarar la incapacitación de uno de sus trabajadores, exceptuando cuando sea el responsable para ello. Esto beneficia al trabajador ya que no entran al juego los interés que pueda tener la empresa respecto a esta situación.

Tema 7. Incapacidad Permanente. Sentencia

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª)

Sentencia de 12 mayo 2014

El actor sufre un accidente de trabajo a consecuencia del cual sufrió determinadas lesiones que dieron lugar a la percepción de prestaciones de la seguridad social sobre las que recae el recargo, cuando prestaba sus servicios para la empresa ISTOBAL, que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo de su personal con FREMAP, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Se dicta Resolución en la que se declara la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por lo que recae la responsabilidad en la empresa, que en ese momento tenía asegura el riesgo con la mutua.

Seis años después sufre otro accidente, que fue considerado como recaída del sufrido, en el cual es declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión y base reguladora de 3.891,14 euros. Además, se declara la responsabilidad compartida entre las dos mutuas con las que tenía la cobertura.

Mediante Resolución, el INSS comunica a la empresa que la TGSS reclamará el importe del coste necesario para hacer frente a su responsabilidad en el pago de la incapacidad permanente total. No obstante, la empresa solicita la nulidad del expediente de incapacidad permanente, así como el importe reclamado para hacer frente a su responsabilidad, por omisión del trámite de audiencia.

Es desestimado, por lo que interpone recurso, el cual mediante sentencia, se estima declarando la nulidad planteada.

Contra dicha sentencia, el trabajador y el INSS interponen recurso de casación unificadora, que es estimada, revocando la sentencia que declaraba la nulidad, debido a que no se ha producido indefensión, ya que en la resolución en la que el INSS comunica a la empresa consta el trámite de audiencia.

Finalmente, el trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente total con su correspondiente prestación.

Tema 7. Incapacidad Permanente. Test.

Tema 6. Riesgo durante la lactancia. Respuestas test.

Tema 6. Riesgo durante la lactancia. Artículo doctrinal

DISFRUTE DE LAS VACACIONES EN LAS SITUACIONES DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O DURANTE LA LACTANCIA.

Federico Durán López 

Relaciones Laborales, Nº 7, Sección Cuestiones prácticas, Quincena del 8 al 23 Abr. 2010, Año XXVI, pág. 1641, tomo 1.

Relaciones Laborales, Nº 14, Sección Cuestiones prácticas, Quincena del 23 Jul. al 8 Ago. 2010, Año XXVI, pág. 1189, tomo 2.

La protección de la maternidad frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo durante el embarazo o la lactancia.

El artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dedica todo su articulado a la protección de la maternidad. En él se aprecia la existencia de los posibles riesgos que podrían afectar a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, por lo que el empresario deberá adoptar tantas medidas sean necesarias para garantizar la protección de la salud y seguridad de las trabajadoras. Ello lo hará mediante la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.

Cuando la adaptación no sea posible o sea imposible evitar el riesgo, se procederá al cambio de puesto, por uno que sea acorde a su situación. No obstante, en caso de que dicho cambio no fuera posible por motivos justificados, la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia.

Compatibilidad del disfrute de las vacaciones durante la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia.

Una vez que a la trabajadora se le ha declarado en situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia, dicha situación no impide que, durante la misma, la trabajadora disfrute de las vacaciones que le correspondan.

No se trata de un derecho a descansar o a no trabajar, sino que el hecho de que exista riesgo durante la lactancia (o durante el embarazo) significa que se ha pasado por tres fases:

·         Modificación de las condiciones de trabajo, es decir, adaptar el trabajo a la persona.

·         Cambio de puesto de trabajo a otro compatible con su estado.

·         Suspensión del contrato de trabajo.

Por lo tanto, cuando es necesaria la suspensión del contrato no se trata de una suspensión automática, si no que se trata de un proceso que tras seguir unas pautas a concluido en la suspensión por no haber otra forma viable. No obstante, la suspensión puede interrumpirse para el desarrollo de actividades compatibles con la situación de lactancia, así como actividades formativas o asistencia a cursos de actualización.

Es por ello que la empresa puede fijar el periodo de vacaciones durante la lactancia (o el embarazo), respetando los periodos de descanso legalmente establecidos y las situaciones de IT en que pueda encontrarse la trabajadora.

Tema 6. Riesgo durante la lactancia. Sentencia.

Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Madrid, sección primera. Sentencia nº 818/2011, del 24 de febrero del 2012.

La actora presta servicios para la empresa "EASYJET AIRLINE SPAIN" Sucursal en España, como tripulante de cabina de pasajeros. Estuvo de baja por riesgo durante el embarazo percibiendo la prestación económica de "IBERMUTUAMUR". Se le reconoce con base reguladora diaria de 49,74 euros. En certificado de Ibermutuamur  costa: "Que las condiciones de su puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto.

La empresa declara como riesgo: "Trabajos en atmósferas de presión sobre elevada, fatiga mental y física (trabajo a turnos, nocturnos y turnos irregulares), estrés profesional"

La trabajadora solicita certificado médico de riesgo durante la lactancia natural. La empresa declara que no se ha determinado riesgo específico. La mutua considera que "su actividad no es de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de su hijo/a, de acuerdo con lo establecido en el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales".

La parte actora no está de acuerdo con esta comunicación e impugna esta decisión ante la mutua y ésta dice que no encuentran condiciones que puedan influir negativamente en su salud o la de su hijo. En el informe de evaluación de riesgos laborales de la empresa demandada, se evalúan las tareas de TCP embarazada. Consta la prohibición del puesto para las trabajadoras embarazadas y no consta prohibición ni restricciones para las trabajadoras en período de lactancia. Respecto a la embarazada, el riesgo es por compresión -descompresión.

Los trabajos con riesgos de despresurización, como es el caso de pilotos de líneas aéreas, tripulantes de cabina de pasajeros, etc., no suponen en sí mismos un mayor riesgo para la lactancia. Los horarios de trabajo dificultan la lactancia natural.

La sentencia fue recurrida en suplicación por la trabajadora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora, contra la sentencia de, dictada por lo social, seguidos a instancia de la parte actora frente a "EASYJET AIRLINE SPAIN", en materia de subsidio por riesgo durante la lactancia, revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos la demanda deducida y declaramos el derecho de la trabajadora a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural a razón de una base reguladora diaria de 49,74 euros, condenando a su pago a la Mutua.

"IBERMUTUAMUR" presentó un recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se alega infracción de los arts. 135 bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), así como de los arts. 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Por providencia de esta Sala se admitió a trámite el recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

Fallo: Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de "IBERMUTUAMUR", frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 4817/10, iniciados en el Juzgado de lo Social, a instancias de la trabajadora, contra la ahora recurrente y "EASYJET AIRLINE SPAIN", TGSS, y el INSS. Con imposición de costas, y pérdida de los depósitos efectuados, a los que se dará el destino legal que corresponda.

Comentario: En los casos de los tripulantes de cabina de pasajeros, la empresa no ofrece un puesto alternativo. El régimen de turnos y las condiciones a bordo de las aeronaves impiden mantener el ritmo de lactancia natural. Por lo que la trabajadora tiene derecho a una prestación por riesgo durante la lactancia.