Tema 6. Riesgo durante la lactancia. Artículo doctrinal

DISFRUTE DE LAS VACACIONES EN LAS SITUACIONES DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O DURANTE LA LACTANCIA.

Federico Durán López 

Relaciones Laborales, Nº 7, Sección Cuestiones prácticas, Quincena del 8 al 23 Abr. 2010, Año XXVI, pág. 1641, tomo 1.

Relaciones Laborales, Nº 14, Sección Cuestiones prácticas, Quincena del 23 Jul. al 8 Ago. 2010, Año XXVI, pág. 1189, tomo 2.

La protección de la maternidad frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo durante el embarazo o la lactancia.

El artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dedica todo su articulado a la protección de la maternidad. En él se aprecia la existencia de los posibles riesgos que podrían afectar a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, por lo que el empresario deberá adoptar tantas medidas sean necesarias para garantizar la protección de la salud y seguridad de las trabajadoras. Ello lo hará mediante la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.

Cuando la adaptación no sea posible o sea imposible evitar el riesgo, se procederá al cambio de puesto, por uno que sea acorde a su situación. No obstante, en caso de que dicho cambio no fuera posible por motivos justificados, la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia.

Compatibilidad del disfrute de las vacaciones durante la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia.

Una vez que a la trabajadora se le ha declarado en situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia, dicha situación no impide que, durante la misma, la trabajadora disfrute de las vacaciones que le correspondan.

No se trata de un derecho a descansar o a no trabajar, sino que el hecho de que exista riesgo durante la lactancia (o durante el embarazo) significa que se ha pasado por tres fases:

·         Modificación de las condiciones de trabajo, es decir, adaptar el trabajo a la persona.

·         Cambio de puesto de trabajo a otro compatible con su estado.

·         Suspensión del contrato de trabajo.

Por lo tanto, cuando es necesaria la suspensión del contrato no se trata de una suspensión automática, si no que se trata de un proceso que tras seguir unas pautas a concluido en la suspensión por no haber otra forma viable. No obstante, la suspensión puede interrumpirse para el desarrollo de actividades compatibles con la situación de lactancia, así como actividades formativas o asistencia a cursos de actualización.

Es por ello que la empresa puede fijar el periodo de vacaciones durante la lactancia (o el embarazo), respetando los periodos de descanso legalmente establecidos y las situaciones de IT en que pueda encontrarse la trabajadora.

Tema 6. Riesgo durante la lactancia. Sentencia.

Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Madrid, sección primera. Sentencia nº 818/2011, del 24 de febrero del 2012.

La actora presta servicios para la empresa "EASYJET AIRLINE SPAIN" Sucursal en España, como tripulante de cabina de pasajeros. Estuvo de baja por riesgo durante el embarazo percibiendo la prestación económica de "IBERMUTUAMUR". Se le reconoce con base reguladora diaria de 49,74 euros. En certificado de Ibermutuamur  costa: "Que las condiciones de su puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto.

La empresa declara como riesgo: "Trabajos en atmósferas de presión sobre elevada, fatiga mental y física (trabajo a turnos, nocturnos y turnos irregulares), estrés profesional"

La trabajadora solicita certificado médico de riesgo durante la lactancia natural. La empresa declara que no se ha determinado riesgo específico. La mutua considera que "su actividad no es de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de su hijo/a, de acuerdo con lo establecido en el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales".

La parte actora no está de acuerdo con esta comunicación e impugna esta decisión ante la mutua y ésta dice que no encuentran condiciones que puedan influir negativamente en su salud o la de su hijo. En el informe de evaluación de riesgos laborales de la empresa demandada, se evalúan las tareas de TCP embarazada. Consta la prohibición del puesto para las trabajadoras embarazadas y no consta prohibición ni restricciones para las trabajadoras en período de lactancia. Respecto a la embarazada, el riesgo es por compresión -descompresión.

Los trabajos con riesgos de despresurización, como es el caso de pilotos de líneas aéreas, tripulantes de cabina de pasajeros, etc., no suponen en sí mismos un mayor riesgo para la lactancia. Los horarios de trabajo dificultan la lactancia natural.

La sentencia fue recurrida en suplicación por la trabajadora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora, contra la sentencia de, dictada por lo social, seguidos a instancia de la parte actora frente a "EASYJET AIRLINE SPAIN", en materia de subsidio por riesgo durante la lactancia, revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos la demanda deducida y declaramos el derecho de la trabajadora a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural a razón de una base reguladora diaria de 49,74 euros, condenando a su pago a la Mutua.

"IBERMUTUAMUR" presentó un recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se alega infracción de los arts. 135 bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), así como de los arts. 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Por providencia de esta Sala se admitió a trámite el recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

Fallo: Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de "IBERMUTUAMUR", frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 4817/10, iniciados en el Juzgado de lo Social, a instancias de la trabajadora, contra la ahora recurrente y "EASYJET AIRLINE SPAIN", TGSS, y el INSS. Con imposición de costas, y pérdida de los depósitos efectuados, a los que se dará el destino legal que corresponda.

Comentario: En los casos de los tripulantes de cabina de pasajeros, la empresa no ofrece un puesto alternativo. El régimen de turnos y las condiciones a bordo de las aeronaves impiden mantener el ritmo de lactancia natural. Por lo que la trabajadora tiene derecho a una prestación por riesgo durante la lactancia.

Tema 6. Riesgo durante la lactancia. Test.

Tema 5. Maternidad y paternidad. Respuestas test.

Tema 5. Maternidad y paternidad. Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga.

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª)

Sentencia num. 1098/2013 de 25 marzo

La parte actora, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, tiene derecho a recibir el permiso de paternidad debido al nacimiento de su hijo. Se le deniega la solicitud de 15 días de permiso por paternidad en días hábiles y no en días naturales, por lo que interpone el recurso de reposición que le es desestimado. No obstante, la parte actora interpone un recurso contencioso administrativo contra la Resolución en la que se desestima el recurso de reposición.

El actor solicita que se dicte sentencia por la que se anule dicha resolución recurrida y se le reconozca el derecho a disfrutar del permiso de paternidad solicitado.

La resolución recurrida establece lo que se encuentra en el Estatuto Básico del Empleado Público en el cual se conceden 15 días de permiso de paternidad, a partir de la fecha de nacimiento, sin que se especifique el modo en el que han de computarse dichos días. Las disposiciones de dicho estatuto solo han de aplicarse cuando así lo disponga la legislación específica del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Dicha legislación expone textualmente: " El régimen estatutario del Cuerpo Nacional de Policía se ajustará a las previsiones de la presente ley y la disposiciones que lo desarrollen, teniendo como derecho supletorio la legislación vigente referida a los funcionarios de la Administración civil del Estado”.

La Administración demandada se basó únicamente en la Circular de la Dirección General de la Policía, la cual carecía de carácter reglamentario por no especificar exactamente como se disfrutarán dichos días. Además,  en el artículo 48.1 de la Ley 30/92, se establece que "siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa cuando los plazos se señalen por días, se entienden que estos son hábiles excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos".

Por lo tanto, se estima el recurso interpuesto por la parte actora declarando el derecho al disfrute de 15 días hábiles de paternidad con el correspondiente derecho a disfrutar los que correspondan de conformidad con dicho pronunciamiento y que no hayan sido ya disfrutados.

Tema 5. Maternidad y paternidad. Test.

Tema 5. Maternidad y Paternidad. Artículo Doctrinal.

Artículo Doctrinal:

Presupuestos procesales para la obligatoriedad de la prueba biológica tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000

En nuestro ordenamiento jurídico la admisión de pruebas biológicas en vez de proteger a la familia legítima ha provocado una tendencia contraría hacia la libre determinación judicial de la afiliación.

La identificación de la paternidad desde años atrás se ha reconocido a través de la presunción de paternidad o por otro medio no tan empleado como el parecido familiar o semejanza fisionómica.

La principal controversia en este asunto es la voluntariedad de la práctica de las pruebas, ya que sin el sujeto no se pueden llevar a cabe, y este siempre tendrá derecho a negarse, de ahí actualmente se cuestione la constitucionalidad de este tipo de pruebas.

La voluntariedad nace para velar el respecto del sujeto en sus derechos de integridad física, honor, intimidad, libertad, defensa igualdad ante la ley, pero esta voluntariedad puede exceptuarse si concurren ciertas circunstancias, es por esto que el principal problema se plantea en determinar cuándo y bajo qué condiciones se puede imponer a una persona la práctica de la prueba biológica, y cuándo se puede oponer a ella legítimamente de forma que no le sea exigible.

En algunos casos recogidos en sentencias, no se pueden imponer coactivamente la prueba biólogica a una persona que se niega a ello, aunque de su negativa injustificada podía deducirse una declaración de paternidad como también viene recogida en las sentencias (SSTS de 7 de Junio de 1987, 14 de noviembre de 1987 y 21 de mayo de 1988, entre otras ) ; en otras ocasiones se alegó el derecho e idea de libertad individual ( STS de 14 de Mayo de 1991).

 también el Tribunal Supremo se había planteado la cuestión de la negatividad injustificada a la prueba biológica, podría considerarse fraude de ley y constituiría un ejercicio antisocial del derecho o un abuso de derecho y de una falta de solidaridad y colaboración con la Administración de Justicia " ( S. De 14 de noviembre de 1987, 24 de mayo de 1989).

La medida judicial que ordena realizar las pruebas biológicas debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad o moral del afectado por ellas,  y la finalidad a la que sirve ( STC 37/ 1989,FFJJ .3 y 8.3 a 5) .

Lo que se está exigiendo es que se guarde una adecuada proporción entre la intromisión que supone en la intimidad e integridad física la práctica de las pruebas biológicas y el resultado que se pretende obtener con ellas. Se exige tal motivación no sólo para justificar la adecuación a la legalidad de la intromisión acordada, sino para que pueda ser conocida por el afectado la razón que la avala y se puedan controlar en su caso, los motivos que justificaron, a juicio de órgano judicial, el sacrificio de un derecho en aras de otros o de un interés público.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 206.2 establece que las resoluciones judiciales, entre otros casos, adoptarán la forma de auto cuando se resuelva sobre la admisión o inadmisión de las pruebas; por ello la resolución que adopte el Juez tanto admitiendo como denegando la práctica de la prueba biológica deberá adoptar siempre la forma de auto, resolución que debe ser siempre motivada, si bien hay que indicar que el Juez haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 339.5 LEC ( esto es la designación de oficio de perito ) o bien a través de la prevista en el artículo 429 LEC el juez en el acto del juicio y de forma oral decidirá sobre la admisión o no de la prueba.

 

 

Tema 4. Riesgo durante el embarazo. Respuestas test.

Tema 4. Riesgo durante el embarazo. Artículo doctrinal

LAS PRESTACIONES POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO Y LA LACTANCIA NATURAL. DOCTRINA JUDICIAL.

Guillermo Rodriguez Iniesta.

Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Murcia. Magistrados Suplente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia.

Situaciones controvertidas de la prestación por riesgo durante el embarazo.

En las contingencias de riesgo durante el embarazo lo que se está protegiendo es una situación de riesgo cuya actualización se pretende evitar, cuando existe una patología presente el riesgo se ha materializado y el daño como consecuencia ya se ha generado. En el primer caso lo que la Seguridad Social ofrece es una medida preventiva, mientras que en el segundo caso, sería una medida reparadora.

La controversia que se genera hoy en día trata sobre la incompatibilidad entre el subsidio por incapacidad temporal y la derivada de riesgo durante el embarazo. Actualmente, si una persona se encuentra enferma no podrá acceder a una prestación en la que se requiere estar trabajando, por lo que deberá esperar a recuperar su salud, y posteriormente desde una situación de alta real, proceder a solicitar la suspensión del contrato y su consiguiente prestación de riesgo durante el embarazo.

Riesgo genérico VS Riesgo especifico.

El riesgo durante el embarazo no implica que el riesgo sea debido o imputable a la actividad laboral desarrollada por la trabajadora. Por tanto, un embarazo comprometido o con riesgo puede serlo por un riesgo genérico o clínico, o  bien a un riesgo específico o laboral. Cuando se habla de riesgo genérico nos referimos a situaciones negativas que complican o dificultan el normal desarrollo del mismo por las siguientes causas:

·       Complicaciones del embarazo: aborto espontáneo, embarazo de parto pretérmino, embarazo prolongado…

·       Patologías previas que afectan al embarazo: hipertensión crónica, diabetes…

·       Trastornos fetales: defectos congénitos, crecimiento intrauterino retardado...

En cambio, las causas que se convierten en riesgo para el embarazo pueden ser las siguientes:

·       Agentes o riesgos físicos: choques, vibraciones, ruidos…

·       Agentes o riesgos químicos: metales, gases, disolventes…

·       Agentes o riesgos biológicos: virus, hepatitis…

·       Agentes o riesgos ergonómicos y psicosociales: manipulación de cargas, posturas y movimientos forzados, fatiga mental y física…

·       Otras condiciones de trabajo en la minería subterránea…

La valoración de existencia de riesgos específicos para el embarazo.

La evaluación de riesgos específicos para el embarazo a los que se refiere la RPRL comprende la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo referente a agentes o condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora y en la del feto.

La valoración es pues un acto complejo y no exento de críticas y en la que finalmente concurren intereses muy distintos.

Los encargados de evaluar los riesgos corresponden a la Entidad Gestora del INSS y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Estos realizan los informes médicos que determinan la clasificación del riesgo (específico o genérico), por lo que supone finalmente una elección en la que la cualificación, objetividad e imparcialidad que se presupone del emisor es determinante.

El riesgo siempre debe estar presente al momento de su solicitud y no con posterioridad.

Tema 4. Riesgo durante el embarazo. Sentencia.

Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Social, Sección1ª)

Sentencia núm. 349/2012 de 18 octubre. AS 2013\28

La actora, quien es educadora en un centro de acogida de menores, presenta una demanda ante el Juzgado de lo Social en la que terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que se declare a la actora en situación de riesgo durante el embarazo y se reconozca su derecho al cobro de la prestación por riesgo durante el embarazo. El Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda sobre el reconocimiento de la prestación de riesgo durante el embarazo.

La demandante presenta ante la Mutua Universal la solicitud de prestación de riesgos durante embarazo, acompañándolo con el certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la demandante. En el propio certificado de empresa se hacía referencia a riesgos de exposición a contaminantes biológicos. Con la misma solicitud se unió otro informe del Servicio Médico de Prevención contratado por la empresa demandada, en el cual se indica que en el puesto de educadora de hogares existen riesgos para la salud identificados del siguiente modo: Exposición a contaminantes biológicos del grupo 2 debido al contacto con menores, clasificación del riesgo como moderado. Sobreesfuerzos ocasionales, clasificación del riesgo importante. Horario por turnos, clasificación del riesgo importante. Agresiones personales, clasificación del riesgo importante.

Se indica que esos riesgos pueden afectar de manera específica a la salud de la mujer embarazada o del feto, y por tanto se recomienda que se adapte al puesto de trabajo la situación de la trabajadora embarazada o, en su defecto, que se cambie el puesto de trabajo mientras persista riesgo específico para el embarazo.

La Mutua Universal indica a la demandante que procede suspender el contrato por riesgo que pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora o en el feto a partir. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por nueva comunicación de la Mutua Universal.

Posteriormente, el Instituto Navarro de Salud Laboral emitió un informe respecto del riesgo por embarazo de la demandante. En dicho informe se concluye que tanto en fases precoces como tardías del embarazo los golpes, caídas o traumas a los que la trabajadora está expuesta podrían suponer un riesgo para el devenir del embarazo. No puede descartarse la existencia de riesgos de golpes y traumas para el curso normal del embarazo desde el inicio del mismo por lo que no procede restringir el derecho a la prestación de la Seguridad Social a partir de una semana determinada sino que debiera considerarse la existencia de riesgo inaceptable desde el conocimiento de la existencia del embarazo.

Finalmente se desestima el recurso de Suplicación formulado por la actora frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social contra INSS Y TGSS, MUTUA UNIVERSAL, FUNDACION XILEMA sobre RIESGO POR EMBARAZO, confirmando la sentencia recurrida.

En nuestra opinión la demandante debe recibir la prestación de riesgo durante el embarazo, ya que está expuesta a que esos riesgos pueden afectar de manera específica a la salud de la mujer embarazada o del feto.

Tema 4. Riesgo durante el embarazo. Test.

Tema 3. Incapacidad Temporal. Respuestas Test.

Tema 3. Incapacidad Temporal. Sentencia

Tribunal Supremo

(Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 14 octubre 2014

En un primer lugar, la actora fue víctima de un robo en el que le sustrajeron el bolso cuando regresaba a su casa después de finalizar su jornada laboral. A consecuencia de esto, la actora inicia una incapacidad temporal derivada de enfermedad común por “trastorno adaptativo”.

La trabajadora demanda al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUARMUR y a la empresa Pérez Blanco Alejandro, reclamando que se le reconozco una IT derivada del trabajo, se dictó sentencia absolviendo de todas las pretensiones a los sujetos anteriormente citados.

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la actora, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que fue desestimado afirmándose la sentencia dictada en la instancia, alegando que no existía ninguna conexión con el trabajo, puesto que no era portadora de la recaudación del estanco, que traslada al mediodía, ni existe dato que acredite que el robo se produjo con intención de llevar a cabo la sustracción de la recaudación.

Ante esto, la actora formalizó un recurso de casación para la unificación de doctrina, la actora estimaba que entre el agresor y la victima (parte actora) no existía ninguna conexión y que si no hubiese ido a trabajar ella no hubiese sufrido ese incidente, presencia del elemento de conexión trabajolesión, nexo de causalidad que no se ha roto por la agresión de terceros desconocidos que no mantenían rencilla personal con la víctima.

Finalmente, fue estimado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la actora, revocando la sentencia dictada en la instancia, afirmando que la incapacidad temporal sufrida por la trabajadora demandante deriva de accidente de trabajo.

En nuestra opinión le tendría que haber reconocido el INSS, la MUTUA y la TGSS la Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo, ya  el art. 15.1 del Real Decreto Legislativo del 20 de junio del 1994, establece que " se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra por ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena", por lo que sí la trabajadora no hubiese ido a trabajar ese día, ese incidente no hubiese ocurrido, por lo que se debería de haber calificado desde un primer momento accidente de trabajo, y su posterior Incapacidad Temporal debería de haberse calificado por accidente de trabajo y no haber tenido que recurrir la actora a la justicia para que se le reconozca.